EL FIDEICOMISO EN LA REPÚBLICA DOMINICANA Y SUS IMPLICACIONES
Requerimientos para actuar como Fiduciarios
Requerimientos para las entidades de intermediación financiera
Si una entidad de intermediación financiera
desea como fiduciaria lo primero que deben hacer es solicitar por escrito a la
Superintendencia de Bancos la no objeción y por demás adjuntar a dicha
solicitud los siguientes documentos:
- Certificación de la resolución adoptada por el órgano societario competente, en el cual se da autorización a la entidad para fungir como fiduciaria.
- El manual de políticas bajo el cual desarrollará su actividad como fiduciaria.
- Manual de políticas de prevención de Lavado.
- Modelo del Acto Constitutivo del fideicomiso que incluya los requisitos mínimos de información, obligaciones y derechos conforme a lo establecido en la Ley No. 189-11 y este Reglamento.
- Currículo de aquella persona que fungirá como gestor fiduciario.
- Otras informaciones que podrían ser requeridas por la Superintendencia de Bancos.
Luego de haber
cumplido con esos requerimientos, y de haber cumplido con los trámites ante la
cámara de comercio y producción la entidad de intermediación financiera deberá
remitir a la Superintendencia de Bancos una copia del acto constitutivo de cada
fideicomiso creado.
A partir de lo
descrito con anterioridad se puede observar los cimientos sobre los cuales se
va construyendo el Fideicomiso, caracterizados por:
-Independencia
patrimonial.
-Contabilidad
especial
Cuando de administradoras de fondos e
intermediario de valores hablamos salen muchas cosas a relucir, y son las
siguientes:
-Deben cumplir con las normas de carácter
general establecidas por la Superintendencia de Valores.
-Solo fungirán como agente fiduciario de los
fondos de inversión y las carteras de inversión bajo su administración.
Requerimientos para personas jurídicas de objeto exclusivo
Resulta muy
interesante el hecho de que no solo pueden fungir como fiduciarios las
entidades financieras, o de valores, sino que también las personas jurídicas
pueden hacerlo. Para ello lo primero es constituirse como una sociedad anónima
de objeto exclusivo bajo el marco legal de la ley No.189-11 y de la ley
No.479-08 General de Sociedades comerciales y Empresas Individuales de
Responsabilidad Limitada.
En ese sentido, como
parte del procedimiento deberán remitir a la DGII una solicitud de inscripción
en el Registro, acompañada de lo siguiente:
- · Documentos constitutivos, debidamente registrados.
- · Currículo de quien actuará como Gestor Fiduciario
- · Software para tales fines.
- · Todas las políticas de funcionamiento y operaciones.
- · Manual de políticas de prevención de lavado de activos.
- · Manual de contabilidad.
Como parte final
solicitar la no objeción para tales fines ante la Superintendencia de Bancos.
Bienes y derechos que conforman el patrimonio fideicomitido
Requisitos para su admisibilidad
Según el artículo 25,
del Reglamento No.95-12 para aplicación
de la ley no. 189-11, sobre desarrollo del mercado hipotecario y el
fideicomiso, los Bienes y/o Derechos que deseen formar parte de un Fideicomiso,
primero deben cumplir con ciertas características, que son las siguientes:
-Ser muebles o inmuebles presentes o futuros, que no pertenezcan a
derechos estrictamente personales.
-Ser tangibles o intangibles.
-Ser determinados o indeterminados.
-Ser transferibles.
Caracteres del patrimonio fideicomitido
Los bienes y derechos que forman parte del Fideicomiso gozan de ciertas
particularidades, que son las siguientes:
-Constituyen un patrimonio autónomo e independiente.
-Propia contabilidad, y estructura legal.
-Total separación de los bienes personales de cada uno de los
participantes del Fideicomiso.
Por otro lado, pero no tan distante, el patrimonio Fideicomitido deberá
registrarse en la DGII, lo que supone mayor fiscalización por parte de ente, y
de ese modo verificar si cumple o no cumple con su carga impositiva.
Derechos y
obligaciones de fideicomitente y del fiduciario
Derechos del o de los fideicomitentes
Derechos Obligaciones
del de los Fideicomitentes. Los derechos obligaciones del o de los
fideicomitentes estarán en sujeción lo estipulado en la Ley No. 189-11 en el
acto constitutivo del fideicomiso, dentro de los cuales se identifican sin ser
limitativos, los que se detallan continuación:
Derechos:
a) Designar uno más fiduciarios reservarse
derechos específicos vinculados con la posibilidad de vigilar que se cumplan
las disposiciones establecidas en el acto constitutivo;
b) Revocar el
fideicomiso cuando dicha facultad hubiere quedado establecida expresamente en
el acto constitutivo del fideicomiso;
c) Revocar el mandato
otorgado al o a los fiduciarios cuando éstos incumplieren con sus obligaciones
siempre que dicha facultad hubiere quedado establecida expresamente en el acto
constitutivo del fideicomiso; y, 19 en los casos en que no se haya reservado el
derecho de revocar el mandato otorgado exista un incumplimiento en sus
obligaciones por parte del de los fiduciarios, podrán demandar en justicia su
remoción;
d) Nombrar los
sustitutos del o de los fiduciarios, en el caso de que éstos cesen en sus
funciones por cualquier causa solicitar la transmisión de los bienes otro
fiduciario en caso de sustitución del fiduciario titular de los bienes;
e) Obtener la
restitución devolución de los bienes derechos fideicomitidos al momento de la
extinción del fideicomiso, si no se hubiese previsto un destino distinto para
los mismos en el acto constitutivo del fideicomiso;
f) Exigir a los fiduciarios el cumplimiento de
las finalidades establecidas en el acto constitutivo del fideicomiso;
g) Exigir al o a los
fiduciarios la rendición de cuentas, con sujeción lo dispuesto en la Ley No.
189-11 lo previsto en las cláusulas del acto constitutivo del fideicomiso;
h) Ejercer las acciones de responsabilidad
civil penal que hubiere lugar en contra del fiduciario, por dolo o faltas en el
desempeño de su gestión;
i) Realizar las modificaciones que estime
adecuadas al acto constitutivo del fideicomiso, siempre que no se lesionen los
derechos adquiridos por terceros ni por los del fiduciario en el ejercicio de
sus funciones, únicamente en aquellos casos en que expresamente se hubiere
reservado dicha facultad en el acto constitutivo, sin necesidad de obtener
aprobación por parte del o de los fideicomisarios beneficiarios ni de los fiduciarios,
debiendo en todo caso informar dichas modificaciones al fiduciario todo aquel
que corresponda;
j) Otros derechos establecidos en el acto
constitutivo.
Obligaciones del o de los
fideicomitentes:
a) Integrar al patrimonio del fideicomiso los
bienes derechos señalados en el acto constitutivo, en el tiempo el lugar
estipulado;
b) Remunerar al fiduciario en el caso que se
haya previsto en el acto constitutivo del fideicomiso;
c) Reembolsar los
gastos efectuados por éste en ocasión del ejercicio de sus funciones;
d) Coadyuvar con el fiduciario en la defensa
del patrimonio fideicomitido, cuando así se le requiera respetar las
estipulaciones acordadas en el acto constitutivo del fideicomiso.
Derechos y obligaciones del o de los fiduciarios
Los derechos
obligaciones del de los fiduciarios estarán en sujeción lo estipulado en los
.Artículos del 27 al 30 de la Ley No.
189-11 y en el acto constitutivo del fideicomiso, dentro de los cuales se
identifican sin ser limitativos, los que se detallan continuación:
Son derechos del
de los fiduciarios:
a) Aceptar declinar
su designación;
b) Cobrar la
retribución por sus servicios, de acuerdo con lo estipulado en el acto
constitutivo lo dispuesto en la Ley No. 189-11;
c) Utilizar los recursos
del fideicomiso con prudencia diligencia, siguiendo las prácticas de un buen
padre de familia para cubrir los gastos en que incurriere en la administración
del patrimonio fideicomitido en la realización de su finalidad, así como
resarcirse de los gastos en que haya incurrido en el cumplimiento de los fines
del fideicomiso, siempre que los 21 mismos estén debidamente justificados
documentados.
Son obligaciones del de los fiduciarios:
a) Registrar la
cesión transferencia de las propiedades inmobiliarias cualesquiera otros bienes
registrables que pasen conformar el patrimonio fideicomitido, cumpliendo con
las formalidades indicadas para ello en la Ley;
b) Ajustarse estrictamente a las instrucciones
del de los fídeicomitentes;
c) Administrar el fideicomiso como un buen
padre de familia, en interés único del o de los fideicomisarios beneficiarios,
desplegando en su gestión diligencia cuidado, realizando las operaciones
inversiones que entienda de lugar sin demoras innecesarias, en la forma en que
ofrezca la mayor seguridad;
d) Manejar con la
mayor idoneidad las cuentas propias del fideicomiso, comunicarles los
fideicomitentes los fideicomisarios beneficiarios todos los hechos que en
relación con el mismo deban conocer;
e) Suministrar, en
los casos que corresponda cuando así lo estipule el acto constitutivo, a los
fideicomisarios, su requerimiento, información completa exacta acerca de la
naturaleza, cantidad situación de los bienes constituidos en fideicomiso;
f) Realizar los actos
propios de su cargo, sin delegarlos otra persona, salvo los casos expresamente
indicados en la Ley No. 189-11 en el acto constitutivo;
g) Ejecutar las
diligencias acciones necesarias para proteger conservar el patrimonio
fideicomitido, iniciar las reclamaciones que fueren necesarias ese fin y,
actuar respecto las acciones ejercidas contra el fideicomiso;
h) Conservar la
propiedad de los bienes en fideicomiso separada de sus propios 22 bienes,
llevando para ello una contabilidad separada independiente;
i) Pagar al fideicomisario en los plazos
establecidos en el acto constitutivo del fideicomiso o, en caso de que no se
establezcan, en plazos trimestrales, la renta neta de la propiedad en
fideicomiso, cuando éste sea creado para pagar renta por período determinado.
j) Participar en la administración del
fideicomiso cuando hayan dos más fiduciarios, informar a los fideicomitentes al
o a los fideicomisarios de cualquier violación cometida por un cofiduciario,
así como iniciar las acciones tendentes obtener la corrección reparación de las
violaciones cometidas por este último;
k) Llevar cuentas
claras exactas sobre la administración del fideicomiso rendir cuentas a los
fideicomitentes al o a los fideicomisarios beneficiarios, conforme lo que
prevea el acto constitutivo con la periodicidad establecida en el mismo y,
falta de estipulación, no menos de dos (2) veces al año;
l) Ejercer todas las
acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto
contra terceros como contra el o los fideicomitentes, fideicomisarios
beneficiarios;
m) Guardar el secreto profesional fiduciario
frente los terceros respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos
información que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que
la legislación en materia económica penal vigente en la República Dominicana
establece para el secreto bancario secreto profesional, tanto durante la
vigencia como luego de la terminación del fideicomiso, por la causa que fuere.
Dicha obligación de confidencialidad no será aplicable informaciones contenidas
en el acto constitutivo del fideicomiso, en cualquier otro acto sujeto registro
público respecto de cualquier otra información que deba hacerse pública en
virtud de la Ley vigente aplicable la materia;
n) Proteger con
pólizas de seguro, los riesgos que corran los bienes fideicomitidos, de acuerdo
lo pactado en el acto constitutivo o, en su defecto, conforme las buenas
prácticas de gestión;
o) Cumplir con los
deberes y obligaciones tributarias que correspondan al fideicomiso;
p) Transferir los
bienes del patrimonio fideicomitido a los fideicomitentes, a los
fideicomisarios beneficiarios al concluir el fideicomiso, según corresponda en
virtud del acto constitutivo del fideicomiso, al fiduciario sustituyente en
caso de cese en sus funciones. Los fideicomitentes tendrán la opción de
contemplar en el acto constitutivo, la posibilidad de que sean ellos los
fideicomisarios beneficiarios quienes reciban cualquier remanente del
patrimonio, una vez fuera satisfecha la finalidad del fideicomiso el
cumplimiento de sus obligaciones, en los casos que así corresponda.
Régimen tributario (tratamiento fiscal).
Los Artículos del 45 al 49 de la Ley No.
189-11 establecen el tratamiento fiscal de que serán objeto en los patrimonios
autónomos constituidos bajo la figura del fideicomiso en sus distintas
modalidades, al amparo de dicha Ley.
El fiduciario será responsable de realizar los
pagos que correspondan por dicho concepto ante la Administración Tributaria, en
sujeción las normas que para tales fines adopte la Dirección General de
Impuestos Internos (DGII).
Paridad
fiscal
Se logra asegurando
que todo hecho o actividad de los activos fideicomisitos capaz de generar un
impacto fiscal sea efectivamente
gravado, posesión, retorno, otros.
Se caracteriza por:
· -Los ingresos del fideicomiso
deben ser gravados.
· -La venta de interés del
fideicomitente o del fideicomisario en el fideicomiso a favor de un tercero
debe estar gravada.
2.6. El fideicomiso como estructura
tripartita
Como estructura tripartita puede observase lo
siguiente:
• Mandato
• Estipulación por Otro (en favor de tercero)
• Transferencia de propiedad con cargas o
afectación
• Separación patrimonial.
De acuerdo con Escoto
Leiva, Roxana. Banca comercial. EUNED, 2001 (p.114), existen cuatro factores que explican el desarrollo del
fideicomiso:
ü Enfoque comercial de la figura: Una figura que en sus fundamentos conceptuales se
presenta como un contrato de naturaleza jurídica, trasciende esta disciplina
para convertirse en un negocio comercial y especialmente un negocio bancario en
razón de la importancia que los bancos le han otorgado al mismo como fuente
generadora de negocios. Lo anterior significa que se ha puesto el Fideicomiso
al servicio de los clientes de los bancos para que éstos puedan realizar nuevos
negocios valiéndose de las ventajas y versatilidad que ofrece.
ü Finalidad por cumplir: El segundo factor es que todo fideicomiso tiene
implícita necesariamente una finalidad, esto es, que todo fideicomiso se
realiza por algo y para algo. En un mundo donde tantas cosas se inician y no
todas llegan a su término, creer que un negocio que se ha propuesto se lleve a
cabo de la manera más fiel como se le ha encarga do a un fiduciario, es una
garantía que en vez de limitar las posibilidades de su desarrollo, lo estimula
y le da un impulso renovador.
ü Patrimonio autónomo: La conformación de un patrimonio autónomo o de
afectación constituye uno de los elementos más sobresalientes del fideicomiso,
que permite que los recursos puestos en fideicomiso no se confundan contable ni
jurídicamente con los del propio fiduciario, ni aún con otros recursos
fideicometidos que éste pudiera tener bajo su administración. El
establecimiento de tantos patrimonios autónomos como fideicomisos administrados
por un fiduciario, rompe con el principio clásico del derecho civil referente a
“una persona, un patrimonio” y da la posibilidad de a que con éstos se puedan
llevar a cabo múltiples negocios.
ü Elasticidad de la figura: Finalmente, la enorme flexibilidad que presenta
la figura del fideicomiso permite que se puedan llevar a cabo múltiples
negocios de acuerdo con las necesidades de los clientes.
Afirma además que un fideicomiso se asemeja a un recipiente al cual se
le agrega un contenido que es puesto por el cliente, quien define sus
necesidades; se asemeja también a un traje a la medida, a sus gustos y
preferencias, encargándole al fiduciario efectuar una labor de gestor profesional en la administración del fideicomiso.
2.7.
Cláusulas generales
García (1984), en su libro Seminario sobre crédito
con fondo de garantía de mora y otros sistemas de créditos para financiar, indica que dentro de las bases o cláusulas
generales de un fideicomiso están las principales que son:
ü Establecer quién es el fideicomitente.
ü Que el fiduciario acepte el cargo como tal.
ü Se puede designar al fideicomisario en ese momento
o no designarlo, salvo en forma que se pueda asignar en un futuro.
ü También se fija qué objeto y cuáles son los fines
de ese fideicomiso y el plazo por el cual se constituye.
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