Teoría de los conmorientes, la ausencia y desaparición.

Introducción

En la siguiente investigación trataremos de manera profunda y precisa la Teoría de los Conmorientes, la Ausencia, y la Desaparición, para ello nos auxiliaremos de las normativas referentes a estas figuras, la doctrina y jurisprudencia aplicable. Por otro lado esta investigación viene a llenar vacíos a los profesionales, en virtud de la importancia que reviste la misma, y en ese sentido pretendemos no solo explicar el concepto de cada una de estas figuras, sino que nos extenderemos e iremos hasta los procedimientos aplicables, las diferencias entre cada uno de estos figuras, sus particularidades y la base legal que les atañe.

Teoría de los conmorientes

Conceptos generales

Es bien conocido por todos nosotros que para saber con precisión el momento exacto en el que ha  muerto una persona no hay que necesariamente acudir al código, pues existen medios que puede ilustrar esas situaciones. Un ejemplo de esto lo constituye el acta de defunción. Ahora bien, si este medio no determina con certeza el orden en el que ha sucedido la muerte, se acude a la teoría de los conmorientes, contenida en los artículos 720,721 y 722 de Código Civil Dominicano, cuyos artículos rezan de la manera siguiente:

Art. 720.- Si varias personas llamadas respectivamente a sucederse, perecen en un mismo acto, sin que pueda reconocerse cuál de ellas ha muerto la primera, la presunción de supervivencia se determinará por las circunstancias del hecho; y a falta de éstos por la edad o la fuerza del sexo.

Art. 721.- Si los que hayan muerto juntos tuviesen menos de quince años, se presumirá que sobrevivió el de mayor edad. Si fuesen mayores de sesenta, la presunción estará en favor del más joven. Si algunos de ellos tuviesen menos de quince años, y otros más de sesenta, se supondrá que han sobrevivido los primeros.

Art. 722.- Si los que han perecido juntos fueren mayores de quince años y menores de sesenta, la supervivencia se supondrá en el varón, si hay igualdad de edad, o si la diferencia que existe no excede de un año. Si fueren del mismo sexo, se tendrá en cuenta la presunción de supervivencia que da lugar a la sucesión en el orden natural; de modo que se considerará que ha sobrevivido el más joven.

La teoría de los conmorientes, viene a ser útil cuando un acontecimiento tiene como resultado fallecimientos simultáneos, y resulta necesario determinar quien sobrevivió a quien, para en ese sentido dar luz a la sucesión. Ejemplo cuando dos hermanos mueren, no tienen más descendientes ni ascendientes y solo están casados. En este caso se necesita saber quién muere primero, para tener noción de cual esposa terminará sucediendo.

Esta teoría está formada de presunciones que resultan útiles en ausencia de otros elementos probatorios o indicios perfectamente identificables.  En este sentido en 1928 la Jurisprudencia Francesa dijo que el tribunal podrá considerar que murió antes el que no sabía nadar ni tenía salvavidas; en este caso había un indicio por lo menos: el que una de las víctimas sabía nadar y la otra no.

Las condiciones para aplicar estas presunciones

1.- Tener calidad de heredero o sucesor.  Tener vocación hereditaria o sucesoral recíproca.

2.- Estas presunciones sólo entran en juego en las sucesiones ab intestat (sin testamento)  Si hay un testamento, éste prevalecerá; si hay donación entre esposos y donación de bienes futuros, esto prevalecerá

3.- Es necesario que los conmorientes hayan muerto en un mismo suceso.  En este caso, el mismo suceso debe interpretarse restrictivamente, no cabe lugar a interpretaciones extensivas.  Significa esto que solo será aplicable al conjunto de individuos que hayan fallecido en el mismo lugar, por la misma causa.

La ausencia

El ausente se distingue del no presente por la incertidumbre que reina sobre su existencia. El ausente no debe ser considerado jamás como muerto. Por eso su situación familiar sea conservada siempre, es decir que su matrimonio no se disuelve. Sus bienes estarán igualmente protegidos, su sucesión no será abierta; sin embargo, con el transcurso del tiempo, se irán dando derechos cada vez mayores a sus presuntos herederos.

Según definen los Mazeaud “el individuo del que no se sabe nada si está vivo o muerto es un ausente. El individuo del que exista casi la certeza de que ha muerto, sin que se haya podido encontrar su cadáver, es un desaparecido.” Ahora bien no se debe confundir al ausente con aquel que solamente no está presente y del que se tiene el conocimiento de que está vivo.

La declaratoria de ausencia, es el Procedimiento Judicial, en el que a petición de parte, un Juez, otorga a una o más personas interesadas y con derechos, la propiedad de los bienes de una persona de la que se ignora el lugar donde se encuentra.

Cuando una persona se hubiere ausentado de un domicilio o residencia, no teniéndose noticia de ella durante cuatro años consecutivos, las partes interesadas podrán pedir al tribunal de primera instancia que se declare la ausencia. Para hacer constar la ausencia, el tribunal, después de examinar todos los documentos presentados, dispondrá que se haga una información contradictoria con el fiscal en el distrito a que el domicilio pertenezca y en el de la residencia, si son distintos el uno del otro. El tribunal, al dictar fallo sobre la demanda, tendrá muy presentes los verdaderos motivos de la ausencia y de las causas que hayan impedido recibir noticias del individuo cuya ausencia se presume. El Fiscal remitirá al Procurador General de la República, que los hará públicos, los fallos tan pronto como se pronuncien. La sentencia de la declaración de ausencia no se pronunciará sino un año después del fallo en que se ordenare la información.

Es el artículo 115 del código civil dominicano el que establece que “cuando una persona se hubiere ausentado de un domicilio o residencia, no teniéndose noticia de ella durante cuatro años consecutivos, las partes interesadas podrán pedir al Tribunal de Primera Instancia que se declare la ausencia.”

Al ser la ausencia un estado, genera efectos jurídicos, y para ser declarado requiere haber sido dictada (la declaración) por un Tribunal competente, siguiendo los plazos y procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico. En sí misma esta situación es muy delicada y compleja, ya que la capacidad jurídica de contraer derechos y obligaciones presenta singularidad en lo que respecta a la concreción y al status de sus relaciones jurídicas –y más con las obligaciones y derechos ya contraídos -; esto quiere decir, que ha de afectar directa e indirectamente a todos sus vinculados (quienes pueden considerarse parte interesada: “acreedores, socios, cónyuge, presuntos herederos, legatarios, ministerio público…”, incluso al estado mismo de una manera u otra. Destacamos que “mientras dura la ausencia no se presume la muerte ni la vida del desaparecido.

Períodos en que se divide.

El proceso de declaración de ausencia conlleva dos fases y dicho proceso puede ser iniciado a petición de los interesados estos pueden ser legatarios, donatarios y cualquiera otras personas a quienes corresponderían sobre los bienes del ausente derechos dependientes de su muerte”. Estas fases en que se divide la declaración de ausencia     son:
1) Presunción de ausencia: conocida también como fase de las medidas provisionales en caso de ausencia. Esta fase tiene como finalidad “atender los problemas más urgentes que puedan suscitarse”. No genera los efectos jurídicos de la ausencia, y comprende la indagación sobre si ha dejado algún administrador apoderado, siendo esta última una excepción para la declaratoria de ausencia y el nombramiento de un administrador, siempre y cuando sus poderes no sean limitados e insuficientes. La presunción de ausencia es una “situación de defensa de los bienes del desaparecido, constituida por una serie de medidas para evitar daños a su patrimonio. No hay ninguna duda oficial sobre su vida”. Nuestro Código Civil establece que el Ministerio Fiscal está encargado de velar por los intereses del presunto durante la permanencia en el supracitado estado, y para cualquier procedimiento es requerida su opinión. En esta etapa se solicita al Tribunal la designación de un notario a requerimiento de la parte más diligente, que represente al presunto ausente en los inventarios, cuentas, particiones y liquidaciones en las cuales pudieran estar interesadas las partes (Artículo 113 C.C.). El cometido de este notario finaliza con la aparición del ausente, con la declaratoria de ausencia o con la culminación del cometido que le fue asignado; mientras que el fin de esta etapa se efectúa o con la aparición del ausente, o la declaratoria de ausencia.
El elemento del plazo en que inicia el período de presunción de ausencia se presenta como una línea en blanco, dado que el código civil no establece el período de tiempo requerido luego de ausentarse el individuo, para poder solicitar ante el Juez la sentencia preparatoria que nombra al defensor o notario.

2) Declaratoria de ausencia: fase también conocida como ausencia legal. Consiste en que a instancia de parte interesada (asociados, acreedores, cónyuge, herederos se solicita al Tribunal de Primera Instancia (del domicilio del ausente o el Juzgado de su última residencia) la declaratoria judicial de la Ausencia, significando “la apertura de la existencia de un estado de duda oficial sobre ella”. Consecuentemente el Tribunal examina los documentos presentados, y solicita al Ministerio Público una información contradictoria sobre el caso en particular. Si acoge el pedimento de la parte interesada, la Sentencia se pronuncia luego de transcurrido un año después de fallarse el caso.

La declaratoria de ausencia también es una causa de suspensión temporal de la autoridad del padre o la madre, establecido en el artículo 74 del Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Esta declaración es una condición de fondo para el arbitraje, ya que los compromisos en este mecanismo de resolución de controversias no pueden ser contentivos a cuestiones de presuntos ausentes.

Efectos de la ausencia

Cuando la persona ausente no ha dejado poder para la administración de sus bienes, las personas que se presumen herederos pueden en virtud de fallo definitivo de declaratorio de la ausencia, obtener la posesión provisional de los bienes que pertenecen al ausente, con la obligación de dar fianza bastante para su administración.

Establece el artículo 121 del Código Civil Dominicano que si el ausente ha dejado un poder, sus herederos presuntos no podrán solicitar la declaración de ausencia y la posesión provisional, sino después de haber pasado diez años desde su desaparición o ultimas noticias.

Cuando las personas que se presumen como herederos han obtenido la posesión provisional, si existiese testamento, se abrirán a instancia de los interesados o del fiscal del Tribunal y los legatarios, los donatarios, como todos los que tuvieren sobre los bienes del ausente derechos subordinados, a la condición de su muerte, podrán ejercitarlos provisionalmente siempre que presten fianza.

El esposo que goce de la comunidad de bienes, si opta por la continuación de la comunidad, puede impedir la posesión provisional y el ejercicio de todos los derechos que dependan del fallecimiento del ausente, y tomar y conservar por derecho de preferencia la administración e los bienes del ausente.

El artículo 129 del Código Civil Dominicano establece que si otorgada la posesión provisional, pasaren treinta años y la ausencia continuara, o desde que el cónyuge presente goce de la administración de los bienes del ausente; o si hubieren pasado cien años a contar desde la fecha del nacimiento del ausente, se levantaran las fianzas; todos los que tengan derecho podrán pedir la partición de bienes y solicitar se otorgue por el Tribunal de Primera Instancia la posesión definitiva.

Vigilancia de los menores cuyo padre ha desaparecido

El padre que ha desaparecido, dejando hijos menores frutos de un mismo matrimonio, la madre es la que queda a cargo el cuidado de los mismos, ejerciendo así los derechos que corresponden al marido en lo relativo a la educación de aquellos y administración de sus bienes.

Si la madre ha fallecido o si muriese antes que se declare la ausencia del padre, o seis meses después de la desaparición del padre, se confiara el cuidado de los hijos por el consejo de familia a los ascendientes más próximos o, en su defecto, a un tutor provisional.

La desaparición

El desaparecido es la persona cuya muerte es casi segura, porque su desaparición se ha producido en circunstancias de naturaleza como para poner en peligro su vida; por eso es muy probable su muerte.

Diferencia entre Ausencia y Desaparecido

La diferencia está en que la ausencia son aquellos que no se encuentran en su residencia o en su domicilio y sobre cuya existencia no se tiene duda alguna. Mientras que el desaparecido, es aquel que se ha dejado de ver a partir de un accidente o de una catástrofe y existen serias posibilidades de que haya en ella encontrado la muerte, de modo que su defunción es probable.

Procedimientos y Periodos de Ausencia

 Desaparición del ausente: Cuando una persona haya desaparecido y se ignore quien la represente; el juez del o familiar determinará a petición de parte o de oficio:

                                                                        
I.- Nombrará un representante provisional y depositario de sus bienes:
 Al cónyuge presente mayor de edad, no separado legalmente o de hecho antes de la desaparición.

2. A uno de los hijos mayores de edad que resida en el lugar. Si hubiere varios, el juez decidirá discrecionalmente a cualesquiera de ellos, pero prefiriendo al que hubiere convivido con él antes de su desaparición.

3. Al ascendiente más próximo en grado de menos edad de una otra línea.  

4. A falta de los anteriores o cuando sea inconveniente que éstos por su notoria mala conducta o por su ineptitud, será nombrados representantes provisionales y depositarios, el juez nombrará la heredero presuntivo o al que tenga el mayor interés en la conservación de los bienes.

II.- Procederá a citarla por edictos que se publicarán en un periódico de mayor circulación del estado de su último domicilio. (También se podrá mandar a los consulados y embajadas)

III.- Se le otorgará un plazo no menor de tres ni mayor de seis meses para que se           presente.

IV.- Se procederá a la busque por medio de la policía en los lugares en donde se haya visto por última vez y se dictarán las medidas necesarias para       asegurar     sus    bienes.

V.- Sin o existe quien ejerza la patria potestad sobre los hijos de la persona de quien se trate, se procederá a nombrar tutor si no hay el legítimo        o el    testamentario.

Si vencido el término de llamamiento la persona no comparece por sí o por apoderado legítimo, ni por medio de tutor o de pariente que pudiera representarlo, el juez nombrará representante definitivo a petición de parte o del MP.

Para nombrar al representante definitivo y depositario definitivo se estará al mismo orden señalado anteriormente. El representante es el legítimo administrador de sus bienes y tiene las mismas obligaciones que un tutor, esto es tiene entregar fianza y hacer inventario de los bienes que va administrar para que pueda hacerlo y tiene un término de 30 días para hacerlo ya que en caso contrario se tendrá que nombrar a otro representante.

        El cargo de representante termina:

ü  Con el regreso del ausente.

ü  Con la presentación del apoderado legítimo.

ü  Con la muerte del ausente y;

ü  Con la posesión provisional de los bienes.

Cada año en el día que corresponda a aquel en que hubiere sido nombrado el representante, se publicaran nuevos edictos llamando al ausente. En ellos constarán el nombre y domicilio del representante y el tiempo que falte para realizar la declaratoria de ausencia.

Declaración de ausencia.- Pasado un año desde que se nombre al representante, habrá acción para pedir la declaración de ausencia y lo podrá hacer:

·        Los presuntos legítimos herederos;

·        Los herederos instituidos en testamento público abierto

·        Los que tengan algún derecho u obligación que dependa de la vida, muerte o presencia del ausente.

·        El Ministerio Público.

Si el ausente dejo un apoderado general para la administración de los bienes, no se podrá solicitar la declaración de ausencia sino pasados dos años desde el día en que desapareció.

Si la declaración de ausencia procede se deberá publicar un extracto de la misma dos veces con un intervalo de quince días, en el periódico Oficial del Estado y uno de los principales del último domicilio del ausente; pasados dos meses desde la última publicación, si no hubiere noticias del ausente ni oposición de algún interesado, el juez declarará formal la ausencia.

La declaración de ausencia se publicará tres veces en los periódicos mencionados con los referidos intervalos, dichas publicaciones se repetirán cada dos años hasta que se declare la presunción de muerte.

PROCEDIMIENTO DE UNA PERSONA DESAPARECIDA:

Cuando se produce el transcurso de determinados años sin que se hayan tenido noticias del paradero del desaparecido, la Ley permite que se solicite la declaración de ausencia del mismo. Para ello, se tiene que dar alguna de las siguientes situaciones:

·        Que haya pasado un año desde sus últimas noticias, o desde su desaparición, en el caso de que no hubiese dejado apoderado.

·        Que hayan pasado tres años desde la desaparición, en el caso de que hubiese dejado a una persona apoderada.

En este caso, el juez procederá a nombrar un representante del declarado ausente, estableciéndose un orden de preferencia:

•  El cónyuge, siempre y cuando tenga más de 18 años y no estuviesen separados judicialmente.
•  Los hijos mayores de edad, con preferencia los que conviviesen con él y si fueran varios, los de mayor edad.
•  El ascendiente más próximo de menor de edad.
•  A los hermanos mayores de edad que hayan convivido con el ausente.

El representante estará obligado, entre otras tareas, a hacer inventario de los bienes que tuviera el ausente y a realizar lo que fuese necesario para hallar su paradero.

·        Hacer inventario de los bienes y los derechos que tenga el ausente.

·        Prestar garantía.

·        Conservar y defender el patrimonio del ausente.

·        Realizar las actuaciones necesarias para encontrar a la persona desaparecida.

Deben haber transcurrido dos años a partir de la ausencia de la persona sin que se separe nada de ella.

·        Quien solicita la declaratoria debe demostrar el interés directo que tiene al respecto.

·        El juez del último domicilio que haya tenido el desaparecido es quien debe declarar la muerte presunta.

·        Antes de la declaratoria se debe efectuar una serie de citaciones al desaparecido las cuales deben realizarse por medio de edictos en un periódico de amplia circulación nacional.

·        Se debe demostrar que se han efectuado todas las diligencias necesarias para dar con el paradero del desaparecido sin obtener resultado alguno.

Una vez cumplidos los requisitos y declarada la muerte presunta,  la sentencia en la que se establece dicha declaración debe ser pública lo cual es un aspecto indispensable para que se entienda que esta causa efectos patrimoniales respecto a los bienes del muerto presento, es decir, que solo hasta dicha publicación los herederos pueden iniciar el proceso de sucesión.

La Corte Constitucional en sentencia T – 1124 de 2002 destaco la importancia de la publicación de la sentencia por medio de la cual se declara la muerte presunta de una persona, un extracto de la mencionada sentencia señala lo siguiente:

“La publicación de la sentencia que declara una muerte presunta, entonces, pretende i) que el conocimiento de la decisión, por parte de todos, impida la consolidación de los efectos patrimoniales de una declaración fraudulenta, ii) alertar al ausente, a sus posibles legitimarios y a su cónyuge respecto de la declaratoria y de una eventual liquidación patrimonial, y iii) prevenir a adjudicatarios y a terceros sobre la posible rescisión del acto de partición y adjudicación de los bienes del desaparecido, y de las negociaciones que los involucren, durante el lapso previsto en la ley.

Por ello, en tanto no se publique el mandato proferido en la sentencia, el registro civil que prueba la muerte presunta no puede extenderse, ni el proceso que liquida el patrimonio del causante iniciarse, porque la inscripción en el registro civil y el proceso de sucesión afectan, necesariamente, todas las situaciones jurídicas relacionadas con el desaparecido”

Conclusión

Posterior a la realización de esta investigación es necesario resaltar la importancia de la misma para los profesionales del Derecho, pues de manera profunda y completa sirve de guía para tomar control de todos los casos relativos a la Teoría de los Conmorientes, la Ausencia y la Desaparición. En este mismo sentido, el conocer de modo exacto la cronología de la muerte resulta vital en este tipo de procesos, pues a partir de ello toma rumbo la sucesión. De igual modo tomar presente que en cuanto a la Ausencia y la Desaparición existen diferencias y una de ellas es que la Desaparición, tiene como efecto la presunción de una muerte cierta. En último lugar resulta primordial todo lo que respecta a la Ausencia en el sentido de que de la Ausencia o no Ausencia depende la administración de los bienes del ausente que no se sabe si vive o está muerto.